A Importância do Teste de Howey nas Criptomoedas

As criptomoedas, outrora consideradas um conceito rebuscado, ganharam popularidade com a criação da Bitcoin em 2019. Hoje, o mercado de criptomoedas global está avaliado em cerca de 2 biliões de dólares, e prevê-se que continue a ser um fator disruptor para as indústrias. 

No entanto, a expansão rápida dos ativos digitais levou à confusão e a desafios regulatórios complicados. A classificação dos ativos digitais como moedas ou valores mobiliários é determinada utilizando o teste de Howey, que é uma ferramenta crucial para garantir a segurança e a integridade dos ativos digitais.

Neste artigo, falaremos sobre os critérios do teste e sobre a importância do teste de Howey nas criptomoedas para a indústria do dinheiro digital.

O que é um Teste de Howey?

O teste de Howey é um teste legal nos EUA que determina se uma transação é um contrato de investimento. Caso se considere que é, torna-se num valor mobiliário e está sujeita aos requisitos de registo segundo a Lei dos Valores Mobiliários de 1933 e a Lei da Bolsa de Valores Mobiliários de 1934. Este teste aplica-se a qualquer contrato, esquema ou transação.

O teste de Howey teve a sua origem a partir de um caso de 1946 do Supremo Tribunal, que opunha o SEC à WJ Howey Company, que envolvia a venda de plantações de citrinos a investidores na Flórida. A Howey Company não registou estas transações como valores mobiliários, levando à intervenção do SEC. 

O Supremo Tribunal decidiu que os contratos de relocação eram contratos de investimento segundo a Lei dos Valores Mobiliários de 1933, estabelecendo critérios essenciais para a identificação dos valores mobiliários. Nesse sentido, um ativo pode ser classificado como um valor mobiliário caso envolva um investimento num empreendimento comum e a expetativa de lucros fruto dos esforços de terceiros.

O que é uma ICO?

As Ofertas Iniciais de Moeda (ICOs) são semelhantes ao financiamento colaborativo, onde as empresas criam tokens para os seus projetos. O processo envolve criar um livrete branco do criptoativo, apresentar o projeto e criar website para solicitar contribuições financeiras em troca de tokens de criptomoedas. Estes tokens podem servir várias finalidades, tais como acesso a bens e serviços futuros ou conceder o direito de os investidores disporem de uma parte dos lucros. 

As ICOs são, na sua vasta maioria, não reguladas nos EUA, tornando-as muitíssimo arriscadas e sem proteção para o investidor. A opinião de Gary Gensler, diretor geral do SEC, sobre as ICOs, inclui a declaração de que, atualmente, há proteção insuficiente para os investidores nas finanças, emissão, negociação ou empréstimo nas criptomoedas. Esta classe de ativos está repleta de fraudes, burlas e abusos em determinadas aplicações.

O que é um Valor Mobiliário nas Criptomoedas?

Os tipos comuns de valores mobiliários incluem ações, títulos, ETFs, opções e fundos de investimento aberto. Há quatro tipos principais de valores mobiliários: 

• Valórios mobiliários representativos de capital. Os valores mobiliários representativos de capital representam uma parte de propriedade numa empresa, fundo ou parceria.
• Títulos de dívida. Este tipo de valores mobiliários permite que as empresas emprestem fundos aos investidores e repaguem o empréstimo com juros.
• Valores mobiliários híbridos. Estes combinam títulos de dívida e valores mobiliários representativos de capital, tais como obrigações convertíveis.
• Valores mobiliários derivados. Estes são contratos entre partes com o seu valor baseado no preço de um ativo subjacente.

Nos EUA, todos os valores mobiliários têm de ser registar no SEC, e as empresas que violem os regulamentos enfrentam penalizações severas. As criptomoedas enquadram-se nos regulamentos dos valores mobiliários devido à sua complexidade e escassez de adequação na estrutura regulatória existente. 

Quanto ao teste das criptomoedas, a Bitcoin e a Ethereum não passam no teste dado que, embora sejam digitais, atuam como moedas reais como os dólares e os euros. A Bitcoin não passa no teste dado que não depende do esforço coletivo ou de um prometor específico para que o seu valor aumente. 

No entanto, as ICOs atuam como um valor mobiliário, dado que os investidores investem dinheiro para receberem um token digital, na esperança de que aumentará de valor devido aos esforços de terceiros. Estes tokens têm de cumprir com determinados regulamentos do SEC e das criptomoedas, e os tokens que não cumprem com os critérios do teste de Howey são frequentemente tokens utilitários, que são vouchers digitais para serviços futuros.

No geral, a ascensão das criptomoedas e da tecnologia blockchain tornou as águas turvas no que diz respeito à regulação de valores mobiliários, levando a algumas áreas cinzentas.

A XRP Passa no Teste de Howey?

A batalha legal entre a Ripple Labs e o SEC tem sido um caso acompanhado de perto no mundo das criptomoedas e da blockchain. O SEC reivindica que a Ripple vendeu moedas XRP numa venda não registada de valores mobiliários, angariando aproximadamente 1,3 mil milhões de dólares em vendas de XRP. 

O SEC dicidiu que todas as transações XRP foram “contratos de investimento” não registados, um tipo de valor mobiliário. O tribunal utilizou o “teste de Howey” para determinar que os investimentos eram valores mobiliários dado que envolveram investimento em dinheiro num empreendimento comum com uma expetativa de lucros. 

A Ripple refutou estas acusações, argumentando que a XRP não é um valor mobiliário, mas sim uma moeda digital, de carácter semelhante à Bitcoin e à Ethereum. 

Afinal, a XRP passa no teste de Howey? As partes descordaram em muitos factos no seu briefing, mas concordaram em quatro tipos de transações de distribuição da XRP: vendas institucionais para investidores institucionais, vendas algorítmicas em plataformas de trading de ativos digitais, outras distribuições a funcionários da Ripple e a terceiros e vendas da Garlinghouse e Larsen em várias plataformas. Estas transações ocorreram sem que os arguidos apresentassem quaisquer declarações de registo.

Os entusiastas e investidores em criptomoedas acreditam que a abordam do SEC quanto à regulamentação das moedas digitais tem sido severa. Se o teste de Howey for aplicado à XRP no ponto de venda, o ativo digital não passa no teste.

A batalha legal a decorrer entre a Ripple e o SEC atingiu uma data crítica para o julgamento previsto para o dia 23 de abril de 2024.

Os Critérios do Teste de Howey

O teste de Howey é um enquadramento legal que destaca os quatro critérios para determinar se uma transação se qualifica como um contrato de investimento:

• Investimento de dinheiro: o dinheiro tem de ser investido em dinheiro, propriedade ou outros artigos utilizáveis.
• Participação num empreendimento comum: um empreendimento partilhado envolve vários investidores participarem com os seus fundos, com o sucesso do projeto dependente dos esforços coletivos de terceiros, tipicamente geridos por um promotor ou terceiro.
• As expetativas de lucros: este elemento avalia se os investidores antecipam um retorno sobre o seu investimento, principalmente através do trabalho de terceiros.
• Esforços de terceiros: o sucesso de um investimento deve ser atribuído aos talentos, conhecimento ou esforços administrativos de alguém além do investidor individual, dado que o promotor ou outra parte deve representar a maioria das receitas.

Se todos os quatro critérios forem atendidos, a transação é considerada um contrato de investimento e pode ser governada pelas leis federais relativas a valores imobiliários dos EUA. Isto significa que a oferta e venda de valores mobiliários, conforme definido pela Lei de Valores Mobiliários de 1933, pode estar sujeita a requisitos de registo ou de isenções do SEC. 

Este teste de 4 elementos é particularmente importante para avaliar as vendas de tokens no contexto das criptomoedas e das ICOs. No entanto, o teste de Howey é único para a lei de valores mobiliários americana e não se traduz facilmente para as regras noutras jurisdições.

O teste determina se o lucro com um investimento está principal ou inteiramente fora do controlo de um investidor. Se os investidores tiverem controlo mínimo sobre a gestão do investimento, é provavelmente um valor mobiliário, enquanto se tiverem influência significativa sobre o manuseamento do investimento, não é.

No entanto, a sua aplicação tem sido influenciada por várias perspetivas, incluindo “semelhança horizontal”, que considera um empreendimento comum em que os investidores investem todos no mesmo local, e “semelhança vertical”, que se foca na relação entre o dinheiro do investidor e o esforço realizado pelo investidor. 

A “expetativa de lucros” também é debatida, com alguns tribunais a focarem nos dividendos ou nos aumentos de valor, enquanto outros consideram as diferentes formas de retorno, tais como evitar perdas. A importância do papel do promotor no sucesso do investimento também é um tópico de debate. 

A maioria dos tribunais considera se o promotor controla as decisões comerciais que afetam o sucesso do investimento, mas também consideram o papel do promotor no sucesso geral do investimento. 

Teste de Howey nas Criptomoedas

O teste de Howey é crucial para determinar se uma oferta de criptomoeda deve ser classificada como um valor mobiliário segundo a lei dos EUA. Isto é crucial para os negócios e investidores em criptomoedas, dado que a violação das lei de valores mobiliários federais pode levar a penalizações, ações legais e danos na reputação. 

As empresas de criptomoedas devem considerar cuidadosamente o teste de Howey antes de criarem ofertas. Os tokens que não passam no teste são considerados tokens utilitários, que fornecem aos investidores acesso a produtos ou serviços futuros ou que podem ser resgatados por taxas com desconto. 

As implicações do teste de Howey para as criptomoedas dependem de como os reguladores aplicam o teste e de como as empresas estruturam as suas ofertas para cumprirem com a lei federal relativa aos valores mobiliários.

A aplicação dos critérios do teste de Howey às criptomoedas é contínua à medida que o mercado das moedas digitais se expande. Este teste serve como uma diretriz para os reguladores e investidores explorarem ativos digitais.

Para cumprirem com as leis de conformidade dos valores mobiliários, as startups, bolsas e investidores de criptomoedas têm de conhecer os requisitos de registo, a proteção do investidor, os sistemas de conformidade, o aviso legal e o escrutínio regulatório. Se um token cumprir com a definição de um valor mobiliário, este deve ser registado no SEC ou qualificar-se para uma isenção. 

As empresas de criptomoedas devem ser transparentes e honestas nos seus negócios com os investidores, estabelecer sistemas de conformidade robustos, procurar aconselhamento legal experiente na legislação de valores mobiliários e criptomoedas, e ter consciência dos processos recentes do SEC e de outras entidades.

Os reguladores financeiros procuram formas de prestar a supervisão adequada sobre a utilização das criptomoedas a nível mundial, mas não é justo fixar o enquadramento em apenas uma “regra geral”, tal como o teste de Howey. Os entusiastas das criptomoedas devem monitorizar sempre os projetos em que investem, dado que podem cair numa armadilha fiscal.

Alternativas ao Teste de Howey para Avaliar Moedas

Apesar da sua popularidade disseminada e múltiplos casos de uso, incluindo o famoso caso SEC vs. Ripple, o teste de Howey não é o único método que pode ser utilizado para avaliar se um criptomoeda é um investimento normal. Aqui tem algumas alternativas que podem ser utilizadas para avaliar a capacidade de investimento das criptomoedas:

Teste de Valores Mobiliários

O teste de valores mobiliários é um método utilizado para determinar se uma transação é considerada um contrato de investimento e se está sujeita às leis dos valores mobiliários. Aplica-se quando um franchise fornece uma porção substancial do capital utilizado por um franchiser para arrancar com as suas operações. 

Por exemplo, se um franchiser precisar de 1 milhão de dólares para arrancar com um novo negócio e encontra um franchise disposto a investir 800 000 dólares em troca de uma participação dos lucros, o teste de valores mobiliário, provavelmente, classificaria a transação como um contrato de investimento sujeito às leis dos valores mobiliários.

Teste de Semelhança de Família

Estabelecido em 1990, este teste compara os negócios de investimento com os valores mobiliários comuns, examinando os motivos do investimento, os métodos de venda e os resultados pretendidos.

Este teste é utilizado para distinguir entre notas emitidas num contexto de investimento (valores mobiliários) e os que são emitidos num contexto comercial ou do consumidor (não valores mobiliários). Para fazê-lo, são utilizados os seguintes critérios:

• a motivação do comprador ou do vendedor para a transação em questão;
• o plano para distribuir a nota;
• a expetativa razoável do público quanto ao facto de a nota ser, ou não, um valor mobiliário;
• se outro esquema regulatório salvaguarda a transação ou nota.

O teste de semelhança de família também se aplica a investimentos complexos novos, como as criptomoedas.

Teste de Reves

O teste de Reves identifica quatro fatores que determinam se uma nota é uma valor mobiliário: motivações do comprador e do vendedor, plano de distribuição, expetativas do público e fatores de redução do risco.

Nos processos do SEC, de 2021, contra a Blockchain Credit Partners e os seus fundadores, o SEC utilizou o teste de Reves para comprovar que os tokens oferecidos eram valores mobiliários. Eles argumentaram que a DMM e os seus fundadores venderam tokens para angariar fundos, e os compradores adquiriram-nos unicamente para um retorno designado. Os tokens também eram promovidos como investimentos sem quaisquer fatores de redução do risco, atendendo a todos os quatro elementos do teste de Reves.

Teste de Contribuição de Capital

O teste de Contribuição de Capital é uma ferramenta útil para avaliar o controlo sobre o dinheiro em sistemas descentralizados como a Ethereum, e pode ser útil quando o teste de Howey não é bem-sucedido.

Normas AAOIFI para as Finanças Islâmicas

A AAOIFI desenvolve normas de contabilidade para a lei financeira islâmica. Esta entidade emitiu 117 normas que cobrem a Shariah, contabilidade, auditoria, administração e ética. A AAOIFI torna as suas normas acessíveis no seu website de forma gratuita.

As normas AAOIFI foram adotadas por vários países, incluindo o Bahrain, Malásia, EAU, Arábia Saudita, Líbano, Síria, Sudão e Jordânia. Estas normas não são vinculativas para os membros, mas realizaram progressos significativos no encorajamento da adoção global.

Os investimentos em criptomoedas têm de cumprir com as normas AAOIFI, assegurando a conformidade com a lei Sharia, evitando juros, incerteza e jogo.

Conclusão

O teste de Howey, introduzido nos anos 70, é uma ferramenta crucial para determinar se um investimento precisa de regulação. É um enquadramento legal que pretende prevenir a fraude nos investimentos. Este enfatiza a substância em detrimento da forma, examinando as realidades económicas das transações ao invés de apenas o nome ou a etiqueta. 

Desenvolvido antes das criptomoedas, este teste tem implicações significativas para o setor das criptomoedas. O alinhamento dos criptoativos com a legislação de valores mobiliários convencionais é desafiante devido à sua natureza descentralizada. No entanto, determinados elementos do ecossistema das criptomoedas, como as ICOs, podem passar no teste de Howey. 

O teste de Howey nas criptomoedas é crucial para a blockchain ou para proprietários de negócios de criptomoedas dado que pode ajudar a proteger os seus investimentos e evitar multas. Os reguladores e especialistas legais têm dificuldade em equilibrar a proteção do investidor e a inovação no mercado rapidamente mutável das criptomoedas.